Mängel beim Abschluss eines Arbeitsverhältnisses

Im Arbeitsvertragsrecht gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit,

d.h. Arbeitsverträge können grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden...

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Arbeitsvertrag Im Arbeitsvertragsrecht gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit, d.h. Arbeitsverträge können grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden. Es bedarf daher nicht einmal einer mündlichen Vereinbarung, da auch konkludentes Verhalten ausreicht, um einen Vertragsschluss zu begründen. So kann der Arbeitnehmer das Vertragsangebot des Arbeitgebers auch durch die bloße Arbeitsaufnahme annehmen. Ausnahmsweise kann durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder durch eine andere Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien selbst eine Form vorgesehen sein, wobei Reichweite und Wirkung des Formzwangs variieren können. Während die Anforderungen des Formzwangs nach umstrittener, aber herrschender Auffassung dieselben sind, können die Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen das Formerfordernis unterschiedlich sein. Die Schriftform kann nunmehr auf zweierlei Weise erfüllt werden. Zum einen gibt es weiterhin die bisher übliche schriftliche Form, zum anderen besteht die Möglichkeit, stattdessen die sog. elektronische Form zu wählen. Bei der schriftlichen Form im herkömmlichen Sinn müssen sämtliche arbeitsvertraglichen Vereinbarungen in einer Urkunde zusammengefasst sein. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen die Vertragsurkunde eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnen. Sind mehrere gleich lautende Urkunden angefertigt worden, genügt es allerdings, dass jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet. Bei der elektronischen Form kann der Aussteller einer Erklärung die schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzen, soweit das Gesetz dies nicht ausschließt. Hierzu muss er der Erklärung seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. Bei einem Vertrag müssen beide Parteien jeweils ein gleich lautendes Dokument elektronisch signieren. Es reicht nicht aus, wenn jeder Vertragspartner nur seine eigene Angebots- oder Annahmeerklärung signiert. Rechtsfolgen bei Verstoß Im Falle der Nichteinhaltung der Schriftform führt dies zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages (§ 125 BGB). Sollte das Arbeitsverhältnis bereits in Vollzug gesetzt worden sein, so gelten für die Vertragsparteien die Grundsätze des faktischen Vertragsverhältnisses, im Übrigen bestehen keine arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten. Von dieser grundsätzlichen Rechtsfolge der Nichtigkeit gibt es zwei Ausnahmen: a. Sofern die Schriftform durch Tarifvertrag angeordnet ist, greift die strenge Nichtigkeitsfolge bei einem Verstoß nur, wenn die entsprechende Klausel als Abschlussnorm konstitutive Wirkung hat, also im Sinne eines echten Wirksamkeitserfordernisses gedacht war. Die im Tarifvertrag vorgeschriebene Schriftform kann aber auch nur deklaratorische Wirkung haben, d.h. sie soll z.B. der Beweiserleichterung dienen und so den Arbeitnehmer schützen. Die diesen Fällen kann die mangelnde Schriftform auf die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages keinen Einfluss. b. In Ausnahmefällen kann die Berufung auf den Formmangel unzulässig sein. Dies ist der Fall, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Dies erfordert jedoch, dass das Ergebnis für die Partei, die auf die Formgültigkeit vertraut hat, nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist. Auch können die Vertragsparteien für den Arbeitsvertrag individuell ein Formerfordernis vorsehen und dabei dessen Anforderungen frei bestimmen. Aber auch hier muss die entsprechende Klausel auf die Frage hin überprüft werden, ob sie konstitutive oder nur deklaratorische Wirkung haben soll. Im Zweifel ist sie konstitutiv mit der Folge, dass die Vorschriften über die schriftliche bzw. elektronische Form Anwendung finden. Häufig wird arbeitsvertraglich vereinbart, dass Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen. Ein solcher Schriftformzwang hat nicht nur deklaratorische Wirkung. Er soll die Arbeitsvertragsparteien vor übereilten Änderungsverträgen bewahren, schleichende Vertragsänderungen vermeiden und vorgenommene Vertragsänderungen beweiskräftig feststellen. Dennoch bewirkt ein solcher Formzwang nicht wirklich viel, da nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG) in jeder formlosen Vertragsänderung zugleich eine - stillschweigende - Aufhebung des Schriftformzwangs liegen kann. Somit sind mündlich vereinbarte Änderungen trotz des vereinbarten Schriftformzwangs wirksam, wenn die Parteien nur ''die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung übereinstimmend gewollt haben'' (BAG DB 1989, 1989, 1628). Sofern die Arbeitsvertragsparteien sich effektiv einem Schriftformerfordernis unterwerfen wollen, sollten sie zusätzlich vereinbaren, dass auch die Aufhebung der vertraglichen Schriftformklausel nur schriftlich erfolgen kann. Auch hinsichtlich des Inhalts gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit (§ 105 Satz 1 GewO), welcher zum Schutz des Arbeitnehmers in vielfacher Hinsicht eingeschränkt wird. Zwar genügt für das Zustandekommen des Arbeitsvertrages bereits die Einigung der Vertragsparteien über einige wenige Punkte (Mindestinhalt), in der Regel enthält der Arbeitsvertrag aber Regelungen über alle wesentlichen Rechte und Pflichten von Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Der Arbeitgeber hat aus Gründen der Rechtssicherheit die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen. Einschränkungen der Vertragsfreiheit Das geltende Recht setzt der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit zum Schutz des Arbeitnehmers Grenzen. Die Einschränkungen ergeben sich vornehmlich aus gesetzlichen Regeln wie z.B. dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, den kollektivvertraglichen Regelungen, dem Gleichbehandlungsgrundsatz sowie - als ultima ratio - der richterlichen Vertragskontrolle. Zu den gesetzlichen Regelungen, die dem sozialen und wirtschaftlichen Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer entgegenwirken sollen, zählen neben dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB''s) die einschlägigen Gesetze betreffend Arbeitszeit, Arbeitsbedingungen, Kündigungsschutz und Urlaubsanspruch. Daneben gibt es eine Reihe von Gesetzen, die dem besonderen Schutzbedürfnis einzelner Arbeitnehmergruppen Rechnung tragen wie etwa den Schwerbehinderten, Schwangeren und Müttern sowie den Jugendlichen und Heimarbeitern. Ebenso können auch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen den Inhalt in zum Teil erheblichem Umfang gestalten. Im Regelfall legen sie Mindestarbeitsbedingungen fest, von denen nur zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf. Inhaltliche Vorgaben können sich auch aus dem Verbot willkürlicher Ungleichbehandlung einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen ergeben. In vielen Bereichen ist der Gesetzgeber jedoch untätig geblieben. Dennoch darf die Vertragspraxis nicht dem ''freien Spiel der Kräfte'' überlassen bleiben. Aus diesem Grund haben die Gerichte im Rahmen der Anwendung und Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln korrigierend einzugreifen. Für das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages genügt es bereits, wenn sich die Parteien über die Art der Arbeitsleistung und den Beginn der Tätigkeit einigen. Betrachtet man die Hauptleistungspflichten der Parteien, so gehört nur die des Arbeitnehmers zum Mindestinhalt des Vertrages. Über die Vergütungspflicht des Arbeitgebers muss also theoretisch kein Konsens erzielt werden. Weil aber eine Arbeitsleistung regelmäßig nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist, gilt sie gemäß der gesetzlichen Vermutung des § 612 Abs. 1 BGB als stillschweigend vereinbart. Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen Spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und sie dem Arbeitnehmer auszuhändigen (§ 2NachwG). Diese Regelung dient der Beweiserleichterung insbesondere für diejenigen Arbeitnehmer, die keinen schriftlichen Arbeitsvertrag besitzen. Daher ist der Arbeitgeber von dieser Nachweispflicht entbunden, wenn er dem Arbeitnehmer einen schriftlichen Arbeitsvertrag ausgehändigt hat, der alle erforderlichen Angaben enthält. Eine Änderung der wesentlichen Vertragsbedingungen ist dem Arbeitnehmer ebenfalls innerhalb der Monatsfrist schriftlich mitzuteilen, es sei denn, sie beruht auf einer Änderung gesetzlicher, kollektivvertraglicher oder ähnlicher, für das Arbeitsverhältnis geltender Regelungen (§ 3 NachwG). Von diesen Vorschriften darf nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Für Berufsausbildungsverhältnisse und Leiharbeitsverhältnisse gelten besondere Nachweisregelungen. Auch ein Arbeitsverhältnis kann in seiner Gesamtheit oder in Bezug auf einzelne Klauseln unwirksam sein. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen der von Gesetzes wegen angeordneten Nichtigkeit des Vertrages und seiner Anfechtbarkeit. Neben der fehlenden bzw. beschränkten Geschäftsfähigkeit einer der Vertragsparteien, der mangelnden Vertretungsmacht und dem Verstoß gegen einen konstitutiven Formzwang (s.o.) kann der der Vertrag aber auch wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein. Ein Arbeitsvertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig (§ 134 BGB). Sollten nur einzelne Klauseln des Vertrages mit einem Verbotsgesetz unvereinbar sein, besteht nur eine Teilnichtigkeit. Grundsätzlich gilt zwar auch hier die allgemeine Regel, wonach die Teilnichtigkeit die Nichtigkeit des gesamten Vertrages nach sich zieht (§ 139 BGB). Wenn es sich bei dem Verbotsgesetz aber - wie so häufig - um eine Arbeitnehmerschutzvorschrift handelt, bleibt der Arbeitsvertrag nach der ständigen Rechtsprechung des BAG im Übrigen wirksam. Wäre der gesamte Vertrag in diesen Fällen nichtig, so würde der Arbeitnehmer, der durch die verletzte Vorschrift eigentlich geschützt werden soll, noch mehr geschädigt. An die Stelle der unwirksamen Klausel treten dann gesetzliche und/oder tarifliche Bestimmungen. Als Verbotsgesetze kommen in Betracht EU-rechtliche Grundnormen (z.B. Art. 141 - ex-Art. 119 - Grundsatz gleichen Entgelts für Männer und Frauen), grundrechtliche Garantien (z.B. spezielle Gleichheitssätze aus Art. 3 Abs. 2 und 3 GG, die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG u.a.), gesetzliche Regelungen (z.B. Vorschriften über Arbeitssicherheit- und Arbeitsschutz, die Arbeitszeit, den Kündigungsschutz, Regelungen bezügl. besonders schutzbedürftiger Arbeitnehmergruppen wie Schwangere, Schwerbehinderte, Jugendliche u.a.) und der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz. Verstoß gegen die guten Sitten Auch ein Arbeitsvertrag, der gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig (§ 138 BGB). Der Begriff der guten Sitten knüpft an die gemeinsamen ethischen Grundüberzeugungen der Rechtsgemeinschaft an. Hiernach ist ein Vertrag nach der ständigen Rechtsprechung sittenwidrig, wenn er nach Inhalt, Beweggrund der Beteiligten und Zwecksetzung ''dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht''. Hierbei ist nicht erforderlich, dass sich die Handelnden dessen bewusst sind. Maßgeblich ist in subjektiver Hinsicht lediglich, dass sie die Umstände kennen, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt oder sie sich dieser Kenntnis grob fahrlässig verschließen. Es haben sich im Laufe der Zeit drei Fallgruppen herausgebildet, in denen der Verstoß gegen die guten Sitten praktisch relevant wird: Übermäßige vertragliche Bindung Unzulässig wegen unangemessener wirtschaftlicher und beruflicher Beschränkung des Arbeitnehmers örtlich und zeitlich unbegrenzte Wettbewerbsverbote, die Vereinbarung einer Entschädigung für Aus- und Weiterbildungskosten auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, eine unverhältnismäßige und betrieblich nicht gerechtfertigte Verschwiegenheitspflicht oder die Androhung unverhältnismäßig hoher Vertragsstrafen. Belastung des Arbeitnehmers mit dem Betriebs- oder Wirtschaftsrisiko Der Arbeitgeber darf sein Betriebs- oder Wirtschaftsrisiko nicht auf den Arbeitnehmer abladen. Dies ist gerade dann anzunehmen, wenn eine Vergütungsabrede eine Verlustbeteiligung des Arbeitnehmers vorsieht oder die Vergütung generell von einem Mindesterfolg abhängig macht. Ebenso unzulässig ist ein vom Arbeitnehmer abverlangter Gehaltsverzicht beim Ausbleiben von Fördermitteln der Agentur für Arbeit oder die Vereinbarung einer ausschließlich auf Provisionsbasis erfolgenden Vergütung ohne Mindestgarantie oder Fixum. Objektive Voraussetzung für die Sittenwidrigkeit wegen Wucher (§ 138 Abs. 2 BGB) ist ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Subjektiv erforderlich ist, dass der Wucherer die Zwangslage, die Unerfahrenheit, den Mangel an Urteilsvermögen oder die erhebliche Willensschwäche eines anderen ausbeutet. Zur Feststellung, ob die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis stehen, ist grundsätzlich auf die Arbeitsleistung als solche, auf deren Dauer und Schwierigkeitsgrad, auf die körperliche und geistige Beanspruchung und die Arbeitsbedingungen abzustellen. Anfechtbarkeit Der Arbeitsvertrag kann - von beiden Parteien - wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung angefochten werden. Die entsprechende Anfechtung ist fristgebunden und hat durch Erklärung gegenüber dem Anfechtungsgegner (Vertragspartner) zu erfolgen. Eine solche Anfechtung kann auch neben einer außerordentlichen Kündigung ausgesprochen werden. Anfechtung und Kündigung schließen sich demnach nicht gegenseitig aus. Anfechtung wegen Irrtums Eine Person, die bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war (Inhaltsirrtum) oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte (Erklärungsirrtum), kann die Erklärung anfechten. Hierbei ist allerdings Voraussetzung, dass der Irrtum beachtlich ist. Davon kann aber nur ausgegangen werden, wenn der Irrende die Erklärung ''bei Kenntnis der Sachlage und verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde'' (§ 119 Abs. 1 BGB). Daneben berechtigt auch der Eigenschaftsirrtum zur Anfechtung (§ 119 Abs. 2 BGB). Hierbei handelt es sich um den Irrtum über ''solche Eigenschaften der Person oder Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden''. Im Arbeitsrecht hat dieser Irrtum insbesondere für den Arbeitgeber Bedeutung. Er kann so einen Arbeitsvertrag anfechten, wenn er über eine verkehrswesentliche Eigenschaft seines Arbeitnehmers im Irrtum war. Entsprechend ist das Anfechtungsrecht auf solche Eigenschaften beschränkt, die sich auf die Eignung des Arbeitnehmers für die auszuübende Tätigkeit unmittelbar auswirken. Verkehrswesentliche Eigenschaften können nach den Umständen des Einzelfalls sein: Alter, Geschlecht, Sachkunde, Konfession, Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässigkeit. Problematisch sind die Eigenschaften wie Krankheiten, Vorstrafen, Schwangerschaft oder Schwerbehinderung. Hier gilt der Grundsatz, dass diese nur dann als Anfechtungsgrund ausreichen, wenn sie von solchem Gewicht sind, dass sie ein Arbeitnehmer oder ein Stellenbewerber auch von sich aus - ungefragt - dem Arbeitgeber offenbaren muss. Die Anfechtung hat unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Laut BAG muss die Anfechtung also innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen erfolgen. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung Ebenfalls anfechten können Personen, die zur Abgabe der Willenserklärung durch arglistige Täuschung bestimmt worden sind. Dabei ist unter Täuschung jedes Verhalten zu verstehen, durch das bewusst eine unrichtige Vorstellung erregt, bestärkt oder aufrechterhalten wird. Dies kann sowohl durch positives Tun (z.B. durch Vorspiegeln, Unterdrücken oder Entstellen von Tatsachen) als auch durch Unterlassen (z.B. durch Verschweigen von Tatsachen, wenn Offenbarungspflicht besteht) erfolgen. Hierbei ist Vorsatz erforderlich, d.h. Wissen darum, dass die Falschinformation oder die unterlassene Aufklärung für die Entscheidung des Erklärungsgegners über den Vertragsschluss von entscheidender Bedeutung war. In der Praxis gewinnt die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung im Rahmen von Einstellungsverhandlungen Bedeutung, wenn der Bewerber vor Abschluss des Arbeitsvertrages auf zulässige Fragen des Arbeitgebers wahrheitswidrig antwortet oder Umstände, die er ungefragt hätte offenbaren müssen, bewusst verschweigt. Die Anfechtungsfrist beträgt ein Jahr und beginnt mit der Entdeckung der Täuschung durch den Anfechtungsberechtigten (§ 124 Abs. 1 BGB). Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung Auch eine widerrechtliche Drohung berechtigt zur Anfechtung. Dieses Recht steht demjenigen zu, der durch widerrechtliche Drohung zum Abschluss des Arbeitsvertrages bestimmt worden ist. Eine Drohung setzt objektiv die Ankündigung eines zukünftigen Übels voraus, dessen Zufügung in irgendeiner Weise als von der Macht des Ankündigenden abhängig hingestellt wird. Hier beträgt die Anfechtungsfrist ebenfalls ein Jahr. Rechtsfolgen von Nichtigkeit und Anfechtung Bei den Rechtsfolgen eines nichtigen oder angefochtenen Vertrages ist danach zu differenzieren, ob das Arbeitsverhältnis aufgenommen und damit ''in Vollzug'' gesetzt worden ist oder nicht. Sofern der Arbeitnehmer die Arbeit noch nicht angetreten hat, gelten die allgemeinen Regeln uneingeschränkt. Im Falle gesetzlich angeordneter Nichtigkeit sind - je nach Schutzzweck der verletzten Norm - einzelne Klauseln oder der gesamte Vertrag von vornherein unwirksam. Dabei gilt die Vermutung, dass die Nichtigkeit einzelner Klauseln nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt. Die hierdurch entstehenden Lücken werden durch gesetzliche Bestimmungen oder die Verkehrssitte ausgefüllt, sofern nicht kollektivvertragliche Regelungen greifen. Sollte eine Partei die Nichtigkeit zu vertreten haben, so kann ein Schadensersatzanspruch des anderen wegen Pflichtverletzung bei Vertragsanbahnung gegeben sein (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 BGB). Die Anfechtung des Arbeitsvertrages führt dazu, dass er als von Anfang an nichtig angesehen wird (§ 142 Abs. 1 BGB). Damit bestanden und bestehen zwischen den Parteien keine arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten. Jedoch kann der Anfechtende u.U. wegen des Vertrauensschadens ersatzpflichtig sein. Sollten die Vertragsparteien den Arbeitsvertrag übereinstimmend in Vollzug gesetzt haben - insbesondere durch die Aufnahme der Arbeit - und erweist er sich zu einem späteren Zeitpunkt als fehlerhaft (nichtig oder anfechtbar), so ist laut Rechtsprechung von einem ''faktischen Arbeitsverhältnis'' auszugehen, welches für die Vergangenheit trotz seiner fehlerhaften Grundlage als vollwirksam betrachtet wird. Aus diesem Grund behält der Arbeitnehmer für die Zeit seiner Tätigkeit alle vertraglichen Ansprüche (Vergütung, Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall). Eine Rückabwicklung der wechselseitig erbrachten Leistungen ist ausgeschlossen. Die Rechtswirkungen des faktischen Arbeitsverhältnisses können nur für die Zukunft beseitigt werden. Bei der gesetzlich angeordneten Nichtigkeit hat sich jede Partei durch einseitige Erklärung davon loszusagen, im Falle der Anfechtbarkeit hat die Anfechtungserklärung keine rückwirkende Kraft. Vom faktischen Arbeitsverhältnis gibt es einige wenige Ausnahmen. Ein solches kommt z.B. nicht zur Anwendung, wenn dem Arbeitsvertrag so schwere Rechtsmängel anhaften, dass die Anerkennung quasivertraglicher Ansprüche den Grundauffassungen der geltenden Rechtsordnung widersprechen würde. Auch kann sich eine Person, welche die Nichtigkeit kennt, nicht auf die fingierte Wirksamkeit berufen. Gleiches gilt, wenn die Geltendmachung von Ansprüchen treuwidrig wäre, etwa weil eine Partei sich dadurch in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten setzt. In diesen Fällen sind die ausgetauschten Leistungen nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung abzuwickeln, d.h. der Arbeitnehmer hat den Arbeitslohn zurückzuzahlen während der Arbeitgeber Wertersatz für die empfangene Leistung zu erbringen hat. Die Vertragsparteien (Arbeitgeber und Arbeitnehmer) haben im Rahmen der Durchführung des Arbeitsvertrages die ihnen wechselseitig obliegenden (arbeitsrechtlichen) Pflichten zu erfüllen. Diese folgen nicht allein aus dem Arbeitsvertrag, sondern ergeben sich auch aus Gesetzen, Richterrecht, Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen, betrieblicher Übung, der Betriebsordnung sowie dem Weisungsund Direktionsrecht des Arbeitgebers. Die Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten kann nicht nur zivilrechtliche Schadensersatzansprüche, sondern auch strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. I. Weisungs- und Direktionsrecht des Arbeitgebers Der Arbeitgeber hat das Recht, dort wo Arbeitsvertrag und arbeitsrechtliche Normen zulassen, die Arbeitspflicht des einzelnen Arbeitnehmers durch Weisungen zu konkretisieren und die betriebliche Ordnung nach seinen Vorstellungen zu regeln (§ 106 GewO). Dabei darf er willkürliche Maßnahmen nicht treffen. das Direktionsrecht unterliegt stets einer richterlichen Billigkeitskontrolle. Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistungspflicht im Einzelnen zu definieren. Hierzu gehören insbesondere Art, Qualität, Ort und Zeit der Arbeit. Ferner ist es ihm im Rahmen seines Weisungsrechts erlaubt, innerbetriebliche Verhaltensregeln festzulegen, die einen ungestörten Arbeitsablauf und ein möglichst konfliktfreies ''Miteinanderauskommen'' der Arbeitnehmer gewährleisten. Das Weisungs- und Direktionsrecht erfährt selbstverständlich auch Einschränkungen. Es besteht nur, soweit es nicht durch höherrangiges Recht ausgeschlossen oder begrenzt wird (§ 106 Abs. 1 GewO). Solche Schranken ergeben sich u.a. aus: dem Arbeitsvertrag - Erforderlich für ein Direktionsrecht des Arbeitgebers ist, dass überhaupt ein durch konkretisierende Weisung auszufüllender Regelungsspielraum besteht. Umso detaillierter der Arbeitsvertrag z.B. im Hinblick auf die zu erbringende Arbeitsleistung ist, desto enger ist der Rahmen für die einseitige Regelungskompetenz des Arbeitgebers. Gesetz oder Kollektivvertrag - Einschränkungen können sich hier insbesondere ergeben aus gesetzlichen Arbeitsschutzregelungen (Unfallverhütungsvorschriften). Aber auch Weisungen, die gesetz- oder sittenwidrig sind, muss der Arbeitnehmer nicht folgen. Auch unwirksam sind Weisungen, wenn sie sich als Umgehung zwingender arbeitnehmerschützender Bestimmungen darstellen. dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates. Diesem unterliegen sämtliche Maßnahmen des Arbeitgebers, die zwar nicht das Leistungs-, wohl aber das Ordnungsverhalten des Arbeitnehmers im Betrieb betreffen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, ferner Fragen der Arbeitszeitgestaltung (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) sowie personelle Einzelmaßnahmen wie Umgruppierung und Versetzung (§ 99 Abs. 1 BetrVG). Das Weisungsrecht des Arbeitgebers als einseitiges Leistungsbestimmungsrecht darf nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden. Hiervon ist auszugehen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Auch dies unterliegt der richterlichen Kontrolle. grundsätzlich hat der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass seine Weisungen der Billigkeit entsprochen haben. Unzulässigen Weisungen braucht der Arbeitnehmer nicht Folge zu leisten, er hat insoweit ein Leistungsverweigerungsrecht. Seinen Vergütungsanspruch behält er dennoch. Die Rechtswidrigkeit der Weisung kann er notfalls gerichtlich feststellen lassen bzw. in dringenden Fällen kann er dem Arbeitgeber die Erteilung der beabsichtigten Weisung im Wege der einstweiligen Verfügung gerichtlich untersagen lassen. Die auf einer unzulässigen Weisung beruhende Weigerung des Arbeitnehmers rechtfertigt keine Sanktionen des Arbeitgebers, insbesondere keine verhaltensbedingte Kündigung. Rechtmäßigen Weisungen hat der Arbeitnehmer hingegen Folge zu leisten. Tut er dies nicht, verliert er seinen Vergütungsanspruch und muss zudem - nach entsprechender Abmahnung - im Wiederholungsfall mit einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung rechnen. Auch können u.U. Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers wegen ungerechtfertigter Arbeitsverweigerung hinzukommen. II. Pflichten des Arbeitgebers Zu den Hauptpflichten des Arbeitgebers gehören die Vergütung der vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsleistung, die Entgeltfortzahlung bei Arbeitsfreistellung bzw. Krankheit oder Urlaub sowie die Nebenleistungspflichten wie die in Bezug auf die Vergütung bestehenden Auskunfts-, Rechenschaftsund Aufklärungspflichten. Hinzu kommt eine Reihe von sog. Nebenpflichten, die sich aus der allgemeinen Fürsorgepflicht ableiten und dem Schutz der Arbeitnehmerinteressen dienen. Verletzt der Arbeitgeber diese oder fügt er dem Arbeitnehmer in anderer Weise einen Schaden zu, macht er sich schadensersatzpflichtig. Bei Personenschäden ist seine Haftung weitestgehend ausgeschlossen und auf die Unfallversicherungsträger verlagert. 1. Allgemeine Fürsorgepflicht Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen des Betriebs und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Die allgemeine Fürsorgepflicht ist umso stärker ausgeprägt, je weiter das Direktionsrecht des Arbeitgebers reicht. Die allgemeine Fürsorgepflicht erfährt inhaltliche Einschränkungen in zwei Richtungen: a. Es sind nur solche Interessen des Arbeitnehmers schutzwürdig, die einen eindeutigen Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweisen. Daher braucht der Arbeitgeber also private, insbesondere familiäre Belange nicht zu berücksichtigen. b. Zudem gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, d.h. die Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind im konkreten Fall gegeneinander abzuwägen. Im Ergebnis muss das Interesse des Arbeitnehmers vorrangig sein. Unzumutbare, weil unverhältnismäßige Aufwendungen werden dem Arbeitgeber aber nicht abverlangt. Die allgemeine Fürsorgepflicht ist grundsätzlich unabdingbar. Arbeitgeberpflichten zum Schutz von Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers unterliegen niemals der Disposition der Parteien. Die Fürsorgepflicht greift folgerichtig während der gesamten Vertragsdauer. Allerdings können Schutzpflichten auch schon vor Vertragsschluss, d.h. im Rahmen des sog. Anbahnungsverhältnisses bestehen. Genauso kann die Fürsorgepflicht auch noch über den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung hinaus gelten. Dies zeigt sich z.B. in der Pflicht des Arbeitgebers zur Auskunft und Zeugniserteilung. Sollte der Arbeitgeber die sich aus der Fürsorgepflicht ergebenden Schutz-, Integritäts- und Rücksichtnahmepflichten verletzen, hat der Arbeitnehmer einen Erfüllungs- oder Unterlassungsanspruch. Zudem kann er u.U. sein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, d.h. die Arbeitsleistung verweigern, bis der Arbeitgeber rechtskonforme Arbeitsbedingungen schafft, ohne hierbei seinen Lohnanspruch zu verlieren. Schadensersatz und ggf. Schmerzensgeld kann der Arbeitnehmer verlangen, wenn er vom Arbeitgeber durch eine schuldhafte Pflichtverletzung in einem seiner geschützten Rechtsgüter wie Gesundheit, Persönlichkeit oder Eigentum verletzt wird. Ein Verschulden anderer Mitarbeiter wird dem Arbeitgeber zugerechnet. Weitere Nebenpflichten des Arbeitgebers (nicht abschließend) Beschäftigungspflicht Es entspricht dem modernen Verständnis der allgemeinen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, die dem Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers von Verfassung wegen besonders verpflichtet ist, wenn dem Arbeitnehmer heute in ständiger Rechtsprechung neben dem Anspruch auf Vergütung auch ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung eingeräumt wird. Dieser ist jedoch nicht zu verwechseln mit der Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers nach Ausspruch der Kündigung. Diese Beschäftigungspflicht entfällt, sofern die Parteien sie einvernehmlich suspendieren oder sich der Arbeitgeber (in Ausnahmefällen) hiervon löst. Eine einvernehmliche Suspendierung ist stets möglich. Zudem kann der Arbeitnehmer ausdrücklich oder stillschweigend auf seinen Beschäftigungsanspruch verzichten. Im Zweifel behält er hierbei seinen Vergütungsanspruch. Der Arbeitgeber kann sich auch einseitig von der Beschäftigungspflicht lösen, wenn auf seiner Seite schutzwürdige Gründe an einer Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers überwiegen. Hierzu zählen z.B. dringende betriebliche Gründe (Betriebsgefährdung) oder der Verdacht erheblicher Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers (Gefahr des Verrats wesentlicher Geschäftsgeheimnisse). Auch hier bleibt - von Ausnahmefällen abgesehen - der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers bestehen. Der Beschäftigungsanspruch kann vom Arbeitnehmer klageweise durchgesetzt werden. Auch eine einstweilige Verfügung ist denkbar. Wegen des grundsätzlichen Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache kommt eine Verpflichtung zur Beschäftigung hier jedoch nur als ultima ratio bei Vorliegen einer außergewöhnlichen Interessenlage in Frage. Schutz von Leben und Gesundheit Ferner ist der Arbeitgeber verpflichtet, Arbeitsstätte und Arbeitsmittel so einzurichten und zu unterhalten und den Arbeitsprozess so zu gestalten, dass Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt sind, wie die Natur des Betriebes und der Arbeit es gestatten (§ 618 BGB). Diese Pflicht wird konkretisiert durch eine Reihe von öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Arbeitsschutzes (Arbeitsplatzschutzgesetz, Arbeitsstättenverordnung, Gefahrstoffverordnung etc.). Auch ergibt sich aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers die Verpflichtung zum Schutz gegen Mobbing. Hierunter ist das fortgesetzte, systematische Anfeinden, Schickanieren oder Diskriminieren von Arbeitnehmern untereinander oder durch Vorgesetzte verstehen. Diese Verhaltensweise ist geeignet, das allgemeine Persönlichkeitsrecht und weitere geschützte Rechte des Arbeitnehmers (Ehre, Gesundheit etc.) zu verletzen. Aus der allgemeinen Fürsorgepflicht ergibt sich somit, dass der Arbeitgeber den einzelnen Arbeitnehmer vor Angriffen seiner Kollegen schützen und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen gegen den oder die ''Mobber'' ergreifen. Hierzu können zählen Ermahnung, Abmahnung, Versetzung, Kündigung. Tut er dies nicht, kann er sich - etwa bei gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Mobbingopfers - schadensersatzpflichtig machen wegen vertraglicher Pflichtverletzung. Hierzu zählt auch ein Schmerzensgeldanspruch des Arbeitnehmers. Hinzu kommt, dass sich der Arbeitgeber - wenn er adäquate Maßnahmen in Kenntnis der Mobbing Attacken unterlässt - darüber hinaus wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar machen kann (§ 323c StGB). Schutz vor sexueller Belästigung Neben dem Schutz vor Mobbing hat der Arbeitgeber seine Beschäftigten auch vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz zu schützen (§ 2 Abs. 1 BSchuG). Unter dem Begriff ''sexuelle Belästigung'' ist jedes vorsätzliche, sexuell bestimmte Verhalten zu verstehen, dass die Würde von Beschäftigten am Arbeitsplatz verletzt. Hierzu gehören z.B.: sexuelle Handlungen und Verhaltensweisen, die nach strafgesetzlichen Vorschriften unter Strafe gestellt sind (sexueller Missbrauch, sexuelle Nötigung, Vergewaltigung), sonstige sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts, das Zeigen und sichtbare Anbringen von pornographischen Darstellungen, die von den Betroffenen erkennbar abgelehnt werden. Entsprechend ist der Arbeitgeber zu präventivem und repressivem Handeln verpflichtet. Präventive Maßnahmen (vorbeugend): Der Arbeitgeber ist verpflichtet, sexuelle Belästigungen in seinem Unternehmen erst gar nicht aufkommen zu lassen. Hierzu können z.B. Betriebsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zählen, die entsprechende Verhaltenskodizes vorgeben. Repressive Maßnahmen: Ist es bereits zu sexuellen Belästigungen gekommen, hat der Arbeitgeber ''die im Einzelfall angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen'' gegenüber dem Belästiger zu ergreifen. Hierzu zählen z.B. Abmahnung, Umsetzung, Versetzung und Kündigung. Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren. In den Fällen, in denen eine Abmahnung, Umsetzung oder Versetzung nicht ausreicht, um weitere sexuelle Belästigungen auszuschließen, hat der Arbeitgeber mit einer Kündigung auf sittlichen Verfehlungen zu reagieren. Hat sich der belästigte Arbeitnehmer beschwert und ergreift der Arbeitgeber keine oder offensichtlich ungeeignete Maßnahmen zur Unterbindung der sexuellen Belästigung, hat der Beschäftigte das Recht, die Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung einzustellen, soweit dies zu seinem Schutz erforderlich ist. Solche sexuellen Belästigungen stellen für den Betroffenen regelmäßig einen außerordentlichen Kündigungsgrund dar. Zudem können dem Belästigten Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche zustehen. Diese Ansprüche können bestehen gegenüber dem Belästiger und gegenüber dem Arbeitgeber. Schutz der Arbeitnehmerpersönlichkeit Der Arbeitgeber hat zudem die Privat- und ''Eigensphäre'' des Arbeitnehmers zu respektieren. Dabei ist nicht jeder Eingriff des Arbeitgebers gleich rechtswidrig, vielmehr ist eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte Abwägung mit schützenswerten betrieblichen Interessen vorzunehmen, zu welchen u.a. die Aufrechterhaltung der betrieblichen Ordnung, die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen, die Abwehr unternehmensschädlicher Meinungsäußerungen oder der Schutz des Unternehmenseigentums zählen. Überwachung des Arbeitsplatzes Die gelegentliche Überwachung des Arbeitsverhaltens am Arbeitsplatz ist unbedenklich zulässig. Anders ist dies bei der ständigen und lückenlosen Überwachung durch technische Einrichtungen (z.B. Videokameras etc.). Dies stellt einen erheblichen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar, weil er auf diese Weise einem permanenten Überwachungsdruck ausgesetzt wird. Eine solche Überwachung ist nur in besonders gelagerten Fällen gerechtfertigt, so z.B. aufgrund berechtigter Interessen des Arbeitgebers oder wenn dies zur Wahrnehmung des Hausrechts erforderlich und verhältnismäßig ist - jedoch nur wenn der Arbeitnehmer hierüber informiert ist. Dies ist gerade bei öffentlich zugänglichen Räumen wie Kaufhäusern, Tankstellen, Gaststätten etc. der Fall. zu Beweiszwecken. Hier ist auch die - zeitlich begrenzte - verdeckte Videoüberwachung von Arbeitnehmern zulässig, wenn es um die Feststellung von Straftaten geht, die nicht anders nachgewiesen werden können. Telefonüberwachung Bei der Frage der Zulässigkeit von Telefonüberwachungen ist zu unterscheiden zwischen der Inhaltsüberwachung und der Gebührenüberwachung. Inhaltsüberwachung: Jedes Abhören von - dienstlichen oder privaten - Telefongesprächen des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber ist als Verstoß gegen das ''Recht am eigenen Wort'' schlechthin unzulässig. Entsprechendes gilt für das heimliche Mithören(lassen) von Telefongesprächen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und das ungenehmigte Aufzeichnen von Gesprächen. Nur das Mithören z.B. über Lautsprecher ist erlaubt, sofern der Arbeitnehmer dies im Einzelfall gestattet. Gebührenüberwachung: Die Erfassung der Telefondaten der vom Arbeitnehmer geführten Gespräche (Zeitpunkt, Dauer, Gebühren, Zielnummer etc.) ist datenschutzrechtlich zulässig. Dies resultiert aus dem anerkannten Interesse des Arbeitgebers, aus Kostengründen einer missbräuchlichen Verwendung von Diensttelefonen vorzubeugen. Die Kenntnis des Arbeitgebers, ob und in welchem Umfang Dienst- und Privatgespräche geführt werden, behindert nicht den freien Fernsprechverkehr des Arbeitnehmers und stellt angesichts des legitimen Kontrollinteresses keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar. Physische und psychische Tests und Kontrollen Solche Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers sind nur dann gerechtfertigt, wenn ihnen ein strikt arbeitsplatzbezogener Untersuchungszweck zugrunde liegt, der Arbeitnehmer seine Einwilligung erklärt hat und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist. Gleiches gilt für Leibesvisitationen, die z.B. im Zusammenhang mit Torkontrollen durchgeführt werden. Auskünfte über den Arbeitnehmer Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, wohl aber in engen Grenzen berechtigt, Auskünfte über den Arbeitnehmer auch ohne dessen Einwilligung an Dritte weiterzugeben. Auch hier ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vom Arbeitgeber zu beachten, welcher es gebietet, zum Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers nur solche Auskünfte als zulässig zu erachten, die Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers während des Arbeitsverhältnisses betreffen. Dabei sind weitergehende Informationen wie z.B. Einsicht in den Arbeitsvertrag oder generell außerhalb des zulässigen Auskunftsbereichs liegende nachteilige Informationen nicht mehr vom Auskunftsrecht des Arbeitgebers gedeckt. So darf ein Arbeitgeber eine strafbare Handlung des Arbeitnehmers zwar anzeigen, im Betrieb bekannt machen darf er dies aber nur, wenn daran ein berechtigtes Interesse besteht. Personalakten Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet aber berechtigt, Personalakten zu führen. Allerdings gebietet das aus dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers abgeleitete Recht auf informationelle Selbstbestimmung Vertraulichkeit bei der Führung von Personalakten. Deshalb dürfen diese nicht allgemein zugänglich sein, sondern müssen sorgfältig aufbewahrt werden. Auch muss der Kreis der mit Personalakten befassten Beschäftigten möglichst eng gehalten werden. Besonders sensible Daten (körperlicher, geistiger u. seelischer Gesundheitszustand etc.) bedürfen des verstärkten Schutzes und dürfen nur dem speziell für diese Fragen zuständigen Personenkreis zugänglich sein. Arbeitnehmer können jederzeit Einblick in ihre Personalakten nehmen (§ 83 Abs. 1 BetrVG). Verlang der Arbeitnehmer dies, so sind die Personalakten dann vollständig vorzulegen. Um das Einsichtsrecht voll umfänglich ausüben zu können, müssen in die Hauptakte daher gegebenenfalls Vermerke über zusätzlich geführte Neben- oder Sonderakten. Mit dem Recht auf Einsichtnahme ist auch das Recht des Arbeitnehmers verbunden, Notizen, Abschriften oder - auf seine Kosten - Kopien von den einzelnen Dokumenten anzufertigen. Wird die Akte EDV- mäßig geführt, kann er einen Ausdruck verlangen. Zudem hat der Arbeitnehmer das Recht, der Personalakte in Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehende Erklärungen beizufügen (§ 83 Abs. 2 BetrVG). Er kann somit insbesondere Gegendarstellungen zu ihm nachteiligen Vorgängen (Tatsachenbehauptungen, Werturteilen) verfassen, die der Arbeitgeber bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs in die Personalakte integrieren muss. Bei unzulässigen Tatsachenbehauptungen (z.B. Rügen oder Abmahnungen) sowie unzulässigerweise aufgenommenen Unterlagen kann der Arbeitnehmer die Tilgung der entsprechenden Vorgänge aus der Personalakte verlangen ...

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